再回到草案，立法機(jī)關(guān)終于意識(shí)到草案第308-1條單列立法手段所體現(xiàn)的立法歧視問(wèn)題，如果司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人在不依法開(kāi)庭審理的案件中泄露不應(yīng)公開(kāi)的信息，造成信息公開(kāi)或者其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制、罰款或者單項(xiàng)罰款。上海刑事律師帶您了解相關(guān)情況。

　　就其立法技術(shù)而言，至少在形式上，無(wú)論是侵權(quán)行為的主體還是侵權(quán)行為的客體，都得到了平等對(duì)待。考慮到司法官員有更多的機(jī)會(huì)和可能披露不應(yīng)公開(kāi)的信息，并考慮到第308條第1款首先將司法官員列為犯罪主體，以避免誤解該條款仍主要針對(duì)人權(quán)維護(hù)者、訴訟代理人等。

　　草案的上述規(guī)定，至少就其立法技術(shù)而言，將律師視為法律職業(yè)共同體的建構(gòu)者，而非異見(jiàn)者。作為異己，意味著律師總是作為消解、破壞、顛覆司法權(quán)的主體出現(xiàn)，所以迫使司法權(quán)必須時(shí)刻警惕律師的言行；意味著在法治權(quán)威的構(gòu)建過(guò)程中，律師與包括法官、檢察官在內(nèi)的其他司法工作人員背道而馳或相互對(duì)抗，從而忽略了不同的角色在不同的責(zé)任背景下共同努力實(shí)現(xiàn)法治的普遍目標(biāo)。

　　作為建構(gòu)者，意味著律師平等參與法治建設(shè)。雖然他們有不同的職能和責(zé)任，但他們與專業(yè)團(tuán)體的其他成員有著共同建設(shè)、促進(jìn)和改善法治的相同使命。作為異見(jiàn)者，律師被視為敵人；作為建設(shè)者，律師被當(dāng)作同事。后者不言而喻，逐漸成為我們這個(gè)時(shí)代的共識(shí)。

　　不過(guò)，在我們贊賞《草案》在立法信息技術(shù)發(fā)展方面將律師作為一個(gè)法治社會(huì)建構(gòu)者而非異見(jiàn)者的進(jìn)步同時(shí)，我們國(guó)家仍然必須能夠看到《草案》中仍然存在著似是而非的立法研究問(wèn)題，說(shuō)明了中國(guó)這樣學(xué)生一種管理理念的轉(zhuǎn)變?nèi)匀皇峭纯嗟?、不情愿的，因而他們?duì)于律師而言，這一教學(xué)過(guò)程仍然可能是艱難的。

　　在對(duì)立法平等待遇的思考中，除了上述無(wú)正當(dāng)理由的無(wú)特殊待遇原則，即無(wú)身份者的無(wú)特殊待遇原則外，還需要考察無(wú)身份犯罪的成立是否與有特定身份者具有隱性相關(guān)性。也就是說(shuō)，雖然它是一種無(wú)身份犯罪，但由于構(gòu)成要件的確立和制度的安排，使得具有特定身份的人口更容易違反規(guī)范，這意味著該規(guī)定的設(shè)立具有隱性的針對(duì)性。

　　這方面的例子包括草案第308條一款和《刑法典》第309條。前者規(guī)定，司法人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟當(dāng)事人披露不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，對(duì)于未依法開(kāi)庭審理、造成信息公開(kāi)傳播或者其他嚴(yán)重后果的行為，應(yīng)當(dāng)確定為犯罪?！缎淌略V訟程序條例》訂明擾亂法庭秩序罪的構(gòu)成要件，包括“襲擊司法人員或訴訟參與者; 侮辱、誹謗、威脅司法人員或訴訟參與者，不聽(tīng)從法庭的勸阻”。

　　當(dāng)然，也不排除上述犯罪中有司法工作人員泄露相關(guān)信息。但是，考慮到律師參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的廣度和深度，以及司法工作人員職能的相對(duì)封閉性和律師工作的相對(duì)開(kāi)放性，可以想象，在實(shí)踐中，律師會(huì)比司法工作人員更多地犯這個(gè)罪。

　　同樣，我們也可以想象司法工作人員毆打訴訟參與人的罕見(jiàn)案例，尤其是司法工作人員侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人以及其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為。但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)充分證明，就現(xiàn)有擾亂法庭秩序行為而言，幾乎從未審理過(guò)法院認(rèn)定司法工作人員構(gòu)成擾亂法庭秩序罪的案件。因此，上述規(guī)定都具有隱含的針對(duì)性，可能主要影響律師的執(zhí)業(yè)行為。

　　基于這種無(wú)形的、有針對(duì)性的前提，我們必須考慮刑法是否真的將律師視為司法公正的建設(shè)者，還是仍然將律師視為異見(jiàn)者。而且，正是基于這樣一個(gè)前提，我們必須更加仔細(xì)地考慮刑法對(duì)律師執(zhí)業(yè)的規(guī)制是否過(guò)度，是否存在濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

　　對(duì)于過(guò)分，從謙抑性的角度來(lái)看，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持補(bǔ)充性原則，即只有在一般部門(mén)法不能充分保護(hù)某種法益的情況下，才應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)，只有在一般部門(mén)法不足以制止有害行為的情況下，才應(yīng)當(dāng)受到刑法的禁止。

　　上海刑事律師認(rèn)為，刑罰的邊界應(yīng)該是內(nèi)在的，而不是外在的，刑罰應(yīng)該是國(guó)家為了完成保護(hù)合法利益和維護(hù)秩序的任務(wù)而不得不采取的最后手段，當(dāng)其他手段也可以達(dá)到維護(hù)公共生活的社會(huì)秩序和保護(hù)社會(huì)和個(gè)人的合法利益的目的時(shí)，就必須放棄刑罰的手段。