一、罪名：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

　　以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
 

　　二、法條及司法解釋

　　(1)《刑法》第三百六十三條：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；

　　(2)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕11號)；

　　(2)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2010〕3號)；

　　(3)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》。
 

　　三、批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)要求

　　(一)有證據(jù)證明發(fā)生了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利犯罪事實

　　1、有制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件發(fā)生?；咀C據(jù)是受案登記表、立案決定書、公安機(jī)關(guān)出具的案發(fā)、偵破、抓獲經(jīng)過的工作情況等；

　　2、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品達(dá)到一定數(shù)量?；咀C據(jù)是公安機(jī)關(guān)出具的扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、電子數(shù)據(jù)檢驗工作記錄以及出版物鑒定書；

　　3、交易行為確實存在?；咀C據(jù)是買賣雙方證言、聊天記錄以及轉(zhuǎn)賬記錄；

　　4、犯罪嫌疑人主體身份。應(yīng)當(dāng)收集證明犯罪嫌疑人身份信息的材料，包括戶籍證明、身份證等材料。
 

　　(二)有證據(jù)證明制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利行為是犯罪嫌疑人實施的

　　1、犯罪嫌疑人實施了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利行為?；咀C據(jù)是犯罪嫌疑人供述與辯解、購買方證言及辨認(rèn)筆錄、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等；

　　2、犯罪嫌疑人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢物品與購買方處提取的淫穢物品具有同一性。基本證據(jù)是犯罪嫌疑人供述與辯解、購買方證言及辨認(rèn)筆錄、淫穢物品同一性比對的相關(guān)書證材料。
 

　　(三)有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的主觀故意

　　要根據(jù)犯罪嫌疑人的供述與辯解，結(jié)合犯罪嫌疑人對淫穢物品物品的認(rèn)知、主觀牟利的目的、非法獲利的數(shù)額以及經(jīng)鑒定為淫穢物品的數(shù)量等證據(jù)綜合認(rèn)定?；咀C據(jù)是犯罪嫌疑人供述、購買方證言、交易記錄、出版物鑒定書等。
 

　　(四)社會危險性評估與審查

　　要查明案發(fā)原因、犯罪情節(jié)、非法獲利數(shù)額、淫穢物品數(shù)量以及是否符合取保候?qū)彈l件等，基本證據(jù)是：

　　(1)證明前科劣跡、累犯等情節(jié)的判決書、釋放證明、行政處罰決定書等法律文書；(2)證明自首、坦白等情節(jié)的案發(fā)、偵破、抓獲經(jīng)過、犯罪嫌疑人供述等；(3)證明立功情節(jié)的立案決定書、判決書、情況說明等；(4)證明非法獲利數(shù)額的交易記錄相關(guān)書證等；(5)證明犯罪嫌疑人有固定住所、固定職業(yè)的《房地產(chǎn)權(quán)證》、《房屋租賃合同》、《勞動合同》等；(6)重大疾病、女性犯罪嫌疑人懷孕、哺乳的醫(yī)院診斷證明、嬰兒出生證明等。
 

　　四、審查起訴的證據(jù)要求

　　(一)證據(jù)鏈條的構(gòu)建及所需查證的事實與證據(jù)

　　1、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案“查證犯罪事實”時，還需要查明作案手段及經(jīng)過、犯罪金額及分贓情況、作案動機(jī)及預(yù)謀情況等方面的特定內(nèi)容。

　　(1)“作案手段及經(jīng)過”對應(yīng)的基本證據(jù)因制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件類型不同而異，但都須對有關(guān)的淫穢物品進(jìn)行提取和固定，并進(jìn)行相應(yīng)的司法鑒定；

　　(2)“犯罪金額及分贓情況”要查明犯罪嫌疑人通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的獲利情況以及共同犯罪中的分贓情況，基本證據(jù)是犯罪嫌疑人供述、證人證言、轉(zhuǎn)賬、交易記錄、交易明細(xì)、聊天記錄等；

　　(3)“作案動機(jī)及預(yù)謀”要查明作案人員是否以牟利為目的，出于何種動機(jī)、事先有無預(yù)謀實施此類案件，同時還應(yīng)查明各犯罪嫌疑人牟利的具體程度，基本證據(jù)是犯罪嫌疑人的供述和有關(guān)的交易記錄，交易明細(xì)。
 

　　2、犯罪嫌疑人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品行為，但由于內(nèi)容、目的的特殊性，構(gòu)成的具體罪名可能發(fā)生變化：

　　(1)行為人利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索，可能構(gòu)成誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索罪等罪名；(2)擅自制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播他人帶有色情內(nèi)容的物品的，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪等罪名；(3)實施此類案件過程中涉及當(dāng)事人信息，可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪等罪名；(4)實施此類案件過程中隨意修改他人計算機(jī)數(shù)據(jù)，可能構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

　　(二)不同類型制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件的證據(jù)收集和審查

　　1、根據(jù)查證犯罪事實部分的證據(jù)結(jié)構(gòu)特點及繁簡程度不同，此類案件可以分為線上型和線下型兩類。

　　2、 線上型淫穢物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通過網(wǎng)絡(luò)實施此類淫穢物品牟利犯罪行為的案件，又可分為線上制作、出版型和線上復(fù)制、販賣、傳播型二大類。

　　3、此類型案件在查證犯罪事實時基本證據(jù)是：

　　(1)證人證言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)搜查、扣押、封存筆錄、清單，調(diào)取證據(jù)清單、發(fā)還清單；(4)聊天記錄；(5)計算機(jī)司法鑒定意見、電子數(shù)據(jù)檢驗報告、遠(yuǎn)程勘驗筆錄、出版物鑒定意見；(6)支付、轉(zhuǎn)賬記錄、交易明細(xì)；(7)其他有關(guān)定罪量刑的證據(jù)。

　　4、線下型淫穢物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通過傳統(tǒng)手段在固定場所實施此類淫穢物品牟利的案件，又可分為線下制作、出版型和線下復(fù)制、販賣、傳播型兩類。

　　5、線下制作、出版型案件，是指現(xiàn)場目擊或參與查獲的證人證言及扣押的有關(guān)作案工具能相對完整或直觀地證明制作淫穢物品行為?；咀C據(jù)是：

　　(1)兩名以上現(xiàn)場目擊或參與查獲的證人證言；(2)犯罪嫌疑人的供述及辨認(rèn)筆錄；(3)關(guān)于機(jī)器設(shè)備的搜查、扣押筆錄、清單，調(diào)取證據(jù)清單；(4)現(xiàn)場勘驗檢查筆錄及照片；(5)出版物鑒定意見；(6)支付、轉(zhuǎn)賬記錄、交易明細(xì)；(7)其他有關(guān)定罪量刑的證據(jù)。

　　6、線下復(fù)制、販賣、傳播型案件，是指通過傳統(tǒng)、直接方式進(jìn)行復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利的案件?；咀C據(jù)是：

　　(1)證人證言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)辨認(rèn)筆錄；(4)搜查、扣押、封存筆錄、清單、清點記錄、調(diào)取證據(jù)清單、發(fā)還清單；(5)支付、轉(zhuǎn)賬記錄、交易明細(xì)；(6)計算機(jī)司法鑒定意見、出版物鑒定意見(7)其他有關(guān)定罪量刑的證據(jù)。
 

　　(三)證據(jù)的綜合分析判斷

　　1、在制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件中，印證關(guān)系審查的重點：

　　(1)關(guān)于作案人員，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機(jī)司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細(xì)，以及辨認(rèn)筆錄等能否相互印證；(2)關(guān)于行為過程，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機(jī)司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細(xì)、搜查、扣押筆錄、清單、相關(guān)辨認(rèn)筆錄之間能否相互印證；(3)關(guān)于犯罪金額，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機(jī)司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細(xì)之間能否相互印證。
 

　　2、關(guān)聯(lián)證據(jù)之間的邏輯性分析主要包括：

　　(1)關(guān)于作案人員和行為過程。對特殊作案手段、工具，應(yīng)考察作案人員是否具備實施該作案方法的能力、是否具備獲取該作案工具的條件；

　　(2)關(guān)于淫穢物品數(shù)量和犯罪金額的認(rèn)定。犯罪嫌疑人供述、證人證言以及計算機(jī)司法鑒定意見之間是否相符。如果相關(guān)證據(jù)出現(xiàn)嚴(yán)重不符，尤其是犯罪嫌疑人關(guān)于淫穢物品數(shù)量的供述和獲利金額明顯高于計算機(jī)司法鑒定意見關(guān)于淫穢物品數(shù)量以及證人關(guān)于交易金額的結(jié)論的，應(yīng)注意審查是否剔除發(fā)送給同一人的內(nèi)容重復(fù)的淫穢物品數(shù)量和獲利金額；若沒有其他證據(jù)予以支持的，淫穢物品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)采納計算機(jī)司法鑒定意見的結(jié)論。對于犯罪金額，需要結(jié)合交易記錄、明細(xì)予以審查，證人關(guān)于交易金額的陳述，能夠與犯罪嫌疑人處搜集證據(jù)吻合的，依法予以采納。
 

　　五、證據(jù)鏈條的構(gòu)建與證據(jù)清單

　　該罪的證據(jù)鏈條可分為六環(huán)：案件線索來源；鎖定嫌疑人及到案經(jīng)過；查證犯罪事實；證據(jù)充分性及排他性說明；罪前罪后表現(xiàn)及其他量刑情節(jié)；涉嫌罪名。

　　
　　六、案件辦理

　　1、需要注意的問題：(1)行為人是否具有牟利的目的，本罪只有行為人在主觀上具備“以牟利為目的”才能構(gòu)成本罪。(2)行為人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。雖然本罪構(gòu)成不以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件，但在司法實踐中對于是否達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，參考淫穢物品數(shù)量、行為人非法獲利情況和社會危害程度等綜合考慮。
 

　　2、《刑法》第三百六十三條：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪，分為三個檔次。以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
 

　　第一、以目前較為常見的利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為例，符合下列情形之一，應(yīng)予以立案追訴：(1)淫穢視頻20部以上；(2)淫穢音頻100部以上；(3)淫穢文章200件以上；(4)實際點擊量1萬次以上；(5)注冊會員200人以上；(6)收取廣告費(fèi)、會員費(fèi)等違法所得1萬元以上；(7)數(shù)量或數(shù)額雖未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，但其中兩項分別達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的50%以上的；(8)造成嚴(yán)重后果的。

　　第二、本罪中“情節(jié)嚴(yán)重的”，是指以牟利為目的，制作、出版、販賣、傳播淫穢物品，其數(shù)量(數(shù)額)達(dá)到“立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”的數(shù)量(數(shù)額)5倍以上的。

　　第三、本罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重的”，是指是指以牟利為目的，制作、出版、販賣、傳播淫穢物品，其數(shù)量(數(shù)額)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量(數(shù)額)5倍以上的。

　　
　　3、淫穢物品的范圍?！缎谭ā返谌倭邨l 明確了本法淫穢物品的范圍，(1)指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、及其他淫穢物品。2)有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。(3)包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。  上海刑事律師事務(wù)所